3 propuestas constitucionales: democracia horizontal, primarias y derecho anglosajón (Perú) (página 2)

con "la fiebre codificadora" que surge en toda su plenitud a partir de la Revolución Francesa. Ambos modelos europeos de derecho parecían infranqueables a cada lado del Canal de la Mancha.

• ¿Qué diferencias estructurales separan el Derecho Anglosajón y el Derecho Continental?

El sistema inglés lo podemos definir como un sistema abierto, ya que supone un método que permite resolver cualquier cuestión que se plantee. Esta técnica propia del Derecho Anglosajón no es interpretativa de las normas sino que a partir de las legal rules (soluciones legales) ya formuladas se propone descubrir la solución aplicable al caso concreto.

Otra diferencia importante que encontramos en el derecho anglosajón es la existencia de instituciones legales que por tradición y evolución configuran principios de aplicación del derecho que distan del modelo continental; buen ejemplo es la figura del Trust, una institución que es resultante del desmembramiento de la propiedad diferente a la representación que utilizamos en el modelo continental de propiedad.

• Ante las diferencias procesales, ¿qué se derivan de ellas?

Durante el siglo XX se ha simplificado mucho el procedimiento en el derecho anglosajón. El Day in Court (audiencia pública) lleva el procedimiento con citas orales y audición de testigos, pero no existe lo que conocemos como un expediente del asunto, pues se tiende a dar a conocer las decisiones de forma inmediata. En consecuencia, en el espíritu actual de los juristas ingleses el procedimiento tiene mucha importancia, mientras que el jurista continental pondrá más énfasis en los principios y las libertades ligadas al derecho positivo; el jurista inglés los considera vacíos de contenido bajo su modelo. El derecho inglés se concibe desde una perspectiva contenciosa, más preocupado por administrar justicia que por el propio concepto de justicia (precisamente de este modo llegará a la solución más justa). La gran ventaja de este planteamiento es su gran eficacia; para el jurista inglés es inconcebible que alguien pueda burlarse de la justicia, mientras que en modelo continental en ocasiones es necesario incluso abrir otro proceso para poder ejecutar una decisión judicial.

• ¿Qué papel tiene la norma y cómo se entiende el concepto de justicia en ambos modelos?

La norma jurídica inglesa sólo la podemos entender en todo
su contenido cuando se conocen todos los elementos del litigio, mientras que
en el sistema continental se formula por la doctrina y la legislación,
siendo ésta susceptible a dirigir la conducta de los ciudadanos en la
generalidad de los casos. En definitiva, ambas normas no contienen el mismo
grado de generalidad; en el sistema anglosajón la norma tiene un carácter
excepcional, i siendo sólo asimilada cuando la confirman los tribunales.
En realidad, al tratarse de una desnaturalización de la norma legislativa
se deduce la imposibilidad de codificación del derecho inglés.

Llegados a este punto, nos podemos plantear la importancia del Poder Judicial en el modelo inglés, ya que éste va más lejos del que pueda tener el sistema continental, del que a partir de la codificación comporta un desplazamiento del poder judicial, en favor de la determinación del legislativo. La consecuencia es que la necesidad de independencia del poder judicial inglés ha de ser más marcada que la del modelo continental, ya que de éste dependen las libertades y el buen funcionamiento de las instituciones.

• ¿Cuáles son las fuentes del derecho en cada modelo?

La primera fuente del derecho en el sistema anglosajón es la jurisprudencia a través de la regla del precedente (Rule of Precedent). Las decisiones de las Altas Cortes de Justicia se imponen sobre las inferiores siendo vinculantes, mientras que los precedentes del resto de tribunales no constituyen precedente obligatorio, aunque sí que tienen carácter persuasivo (lo que en nuestro sistema llamaríamos corriente jurisprudencial). Esta vinculariedad tiene la función de creadora de derecho. Para llevarla a cabo ha de contener siempre la ratio decidendi, donde debe incluir la norma legal que se quiere aplicar, los precedentes vinculantes y el razonamiento jurídico que ha seguido el juez.

En cambio en el modelo continental la jurisprudencia juega un papel secundario, ya que no es fuente del derecho; lo son las normas preestablecidas que emanan del poder legislativo. A pesar de no ser fuente del Derecho, su importancia (y nivel de vinculatoriedad) variará en cada país. En el caso español la jurisprudencia tan sólo tiene un carácter interpretativo de la ley (cuando hay dudas sobre la misma), y sólo crea jurisprudencia a partir de dos sentencias en el mismo sentido por parte del Tribunal Supremo, de los Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA. en materia competencial de las comunidades y el Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitución. La única excepción la encontramos al tratar el recurso de casación, pues en este caso sí que la vinculatoriedad de la jurisprudencia es absoluta.

Dicho esto, en el modelo anglosajón la ley no existe en la forma escrita como la conocemos nosotros codificada, sino que es un conjunto de normas legislativas y jurisprudenciales que garantizan las libertades fundamentales y ponen límites al arbitraje de las autoridades. La ley emana del Parlamento mediante las Acts of Parliament, las cuales no tienen otro control que el de la opinión pública (a diferencia del modelo continental, pues las leyes han de estar sometidas a la Constitución). La teoría jurídica clásica inglesa ha considerado la ley como fuente secundaria del derecho, con la función de corregir o complementar el derecho.

Otras fuentes del derecho secundarias, y que en ambos modelos coinciden (salvando las diferencias que pueda haber en la aplicación de las mismas) serían la costumbre, la razón (principios generales del derecho) y la doctrina.

• Qué papel tiene la Constitución en el derecho inglés?

Inglaterra no tiene constitución escrita, entendida en el sentido formal tal y como la conocemos codificada del modelo continental. Sin embargo sí que podemos hablar de principios constitucionales en el modelo inglés; se derivan del conjunto de documentos escritos, estatutos, sentencias judiciales y tratados, además de otras fuentes no escritas como convenciones constitucionales parlamentarias o prerrogativas reales. Las ventajas de este modelo es su estabilidad a lo largo del tiempo; por el contrario su diversidad de fuentes la convierten en un entramado donde la inseguridad jurídica en materia constitucional es evidente y a menudo insalvable. A pesar de ello, la Supreme Court lleva a cabo funciones que las podemos calificar como constitucionales, por ejemplo la resolución de conflictos competenciales.

SUIZA Y SU DEMOCRACIA DIRECTA

Los siglos XVI y XVII estuvieron caracterizados por el creciente autoritarismo de las familias gobernantes. En 1653, esta situación, combinada con la crisis financiera traída por la Guerra de los Treinta Años, produjo el estallido de la Guerra de los campesinos suizos. Sumado a esto, permanecía el conflicto religioso entre los cantones católicos y los cantones protestantes, que entre 1656 y 1712 llevaron a violentos enfrentamientos, como la batalla de Villmergen.

El Acta de Mediación fue el intento de Napoleón para obtener un compromiso con el Antiguo Régimen.

En 1798, las fuerzas de la Revolución francesa conquistaron Suiza e impusieron una nueva constitución. Esta constitución centralizaba el gobierno y abolía los cantones, y tanto el territorio de Mulhouse como el valle de Valtellina fueron separados de Suiza. El nuevo régimen, conocido como la República Helvética, fue muy impopular. Había sido impuesto por un ejército invasor, destruyendo siglos de costumbres y tradiciones y convirtiendo a Suiza en un Estado satélite de Francia. La fuerte represión efectuada por Francia durante la rebelión de Nidwalden (septiembre de 1798) fue un ejemplo de la presencia opresiva del ejército francés y de la resistencia local a la ocupación.

Así, mientras el resto de Europa se encontraba en medio de revoluciones y guerras, los suizos promulgaron una constitución más moderna, la cual daba al gobierno un diseño federal, en gran parte inspirado en el modelo estadounidense. Esta constitución impuso una autoridad central, dejando a los cantones el derecho de autogobernarse y resolver cuestiones locales. Además la asamblea nacional se dividió en una cámara alta (el Consejo de los Estados de Suiza, con dos representantes por cada cantón) y una cámara baja (Consejo Nacional de Suiza, con representantes electos de todo el país). Para introducir cualquier cambio en la constitución se volvió obligatorio realizar un referéndum.

Finalmente, en 1891, la constitución fue revisada de nuevo y se implantó un inusual sistema de democracia directa, el cual sigue siendo único hasta el día de hoy.

La constitución federal de 1848 es el fundamento legal del Estado federal moderno y la tercera constitución más antigua aún en vigencia en todo el mundo (después de la estadounidense y la noruega)"

https://es.wikipedia.org/wiki/Suiza Tesis terminada en Lima-Perú, martes 29 de marzo 2016.

Bibliografía

Litigio crítico – Luis Fernández Pallarés
http://litigiocritico.blogspot.com.es/2013/08/diferencias-entre-common-law-y-derecho.html

Autor:

César Arévalo Ramos,

sastre y militante del Partido Mundo Verde, integrante del Frente Amplio de Chaclacayo y Chosica. Autodidacta en temas políticos y deportivos.

Tesis terminada en Lima-Perú, martes 29 de marzo 2016.